Señala que autoridades deben implementar acciones para que entre servicio otra empresa

Dio la razón a demanda presentada por consorcio Machupicchu SAC

Mediante resolución en relación al expediente 00472-2018-AA el Tribunal Constitucional del Perú ha roto el monopolio que estaba ejerciendo en la carretera Hiram Bingham que permite el acceso de turistas a la Maravilla del Mundo  – Machu Picchu, en ese sentido dispone el ingreso a dicha ruta para el servicio de transporte al Consorcio Machupicchu  y la respectiva autorización sea implementada directamente por las autoridades locales porque  los magistrados del Tribunal Constitucional al declarar inaplicable  el contrato de concesión de Consettur,  autoriza ingresar libremente a prestar servicio en la mencionada ruta previo los procesos  respectivos que deben implementar las autoridades encargadas, terminando de esta forma con el ilegal monopolio.

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El documento oficial señala en la razón de la relatoria textualmente “En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, se consideró aplicar, en la causa de autos, lo previsto en el artículo 5, primer párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el cual establece, entre otras cosas, que el Tribunal, en Sala Plena, resuelve por mayoría simple de votos emitidos. Así entonces, la sentencia se encuentra conformada por los votos de los magistrados Ledesma Narváez, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera, que resuelven:

Declarar FUNDADA en parte la demanda, en consecuencia, corresponde declarar fundadas las dos primeras pretensiones de la demanda, por ende, inaplicables los acuerdos colusorios verticales anticompetitivos y la resolución cautelar de no innovar, conforme fue expresado, e INFUNDADA la demanda respecto de los otros dos extremos.

Por su parte, los magistrados Ferrero Costa y Sardón de Taboada votaron por declarar fundada en parte e improcedente la demanda de amparo”.

La presidente del Tribunal Constitucional  Marianela Ledesma Narvaez en la sustención de su voto precisa textualmente “ En el presente caso, me adhiero al voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, cuyos fundamentos y fallo hago míos.  Por ello, en aplicación del artículo 61 de la Constitución, que establece que “El Estado facilita y vigila la libre competencia” y que “Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”, mi voto es por declarar FUNDADA la demanda de amparo en cuanto a las dos primeras pretensiones y, en consecuencia, inaplicables los acuerdos colusorios verticales anticompetitivos…”, puntualiza dando cuenta  que declara fundado la Acción de Amparo presentada por el Consorcio Machupicchu. Cabe además precisar que este fallo demuestra que la jueza Bony Eve Gamarra Flores  que dio la razón en primera instancia al Consorcio Machupicchu en contra del monopolio en la ruta hacia la ciudad inka de Machu Picchu actuó dentro del marco de la Ley  y las acciones en su contra fueron infundados.

SUSTENTACION DEL MAGISTRADO ESPINOZA – SALDAÑA BARRERA

La resolución como precisamos se aprobó por mayoría  y en ese sentido  transcribimos la sustentación efectuada por el tribuno Espinoza – Saldaña Barrera, que finalmente fue aprobada por mayoría:

Discrepo respetuosamente de lo que contiene el proyecto de resolución elaborado en el presente caso, en la medida que allí se declara improcedente la demanda, y paso a explicar seguidamente mis razones:

1. En primer lugar, discrepo de lo señalado en torno a la aplicación del precedente

Elgo Ríos. El proyecto alude de manera amplia a los cuatro criterios de rechazo liminar contenido en ese precedente, para luego no aplicarlos ni mencionarlos al momento de desestimar por improcedentes alguna de las cuatro pretensiones que alega analizar. Verifico que, además, únicamente el rechazo de la primera pretensión, y por cierto, de modo muy imperfecto y erróneo, tendría que ver de algún modo con el referido precedente. En lo demás casos, no encuentro una expresa base normativa o jurisprudencial que justifique el rechazo de la demanda, lo cual es una exigencia inherente a una debida motivación (artículo 139, inciso 5 de la Constitución: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (…) con mención expresa de la ley aplicable…»).

2. Respecto de la primera pretensión efectuada (que se declare inaplicables los  acuerdos colusorios verticales anticompetitivos), como fue adelantado, el proyecto supuestamente aplica el precedente Elgo Ríos. Sin embargo, al hacer referencia a la via judicial ordinaria a la cual debería acudirse preferentemente, se señala que esta debería ser una instancia que resuelva controversias relacionadas a la libre competencia y acceso al mercado, tales como la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas o la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal de Indecopi”. Se trata de un error grueso o manifiesto, pues las vías señaladas no son vías judiciales o jurisdiccionales, sino administrativas. Como ha explicado el Tribunal Constitucional, antes de ingresar al análisis de la «pertinencia de la vía constitucional» contenido en el precedente Elgo Ríos (Sentencia 02383-2013-PA), es necesario constatar la existencia de una vía jurisdiccional ordinaria “específica» (STC 04968-2014-PHC). De no existir esta última, debe admitirse a trámite la demanda, lo cual precisamente debe ocurrir en este caso. En cuanto al fondo de esta primera pretensión, al tratarse, como ha sido acreditado, de una práctica anticompetitiva que no se encuentra constitucionalmente justificada y, por ende, que contraviene los derechos a la libertad de empresa, de libre acceso al mercado y de libre competencia, debe declararse fundada la demanda en este extremo. Al respecto, conviene indicar que, si bien las potestades económicas están siempre reguladas y limitadas por ley, asi como por los demás derechos fundamentales (artículo 59 de la Constitución y Sentencia 00003-2006-AI, fundamento 62), también es cierto que desde el propio Estado no se pueden imponer prácticas anticompetitivas ni monopolios legales artificiales (artículo 61 de la Constitución), carentes de base constitucional, como ocurrió en este caso.

3. Sobre la segunda pretensión realizada (que se declare inaplicable la resolución

cautelar vigente de no innovar respecto del contrato de concesión), se señala que la resolución cuestionada carece de firmeza, pues con posterioridad habrá recién una decisión de fondo. Sin embargo, como fácilmente se constata en autos, la parte demandante informó que el proceso judicial ya concluyó y, no obstante, siguen en pie los efectos de la cautelar, por ende, no debió rechazarse la demanda con base en la argumentación mencionada. Asimismo, respecto del fondo de lo pretendido, encontramos que, debido a que dicha resolución cautelar afianza la ya indicada práctica anticompetitiva y genera una indebida vulneración de los derechos alegados de la demandante (libertades de empresa y de acceso al mercado), corresponde declarar fundada la demanda en este extremo.

4. Respecto de la tercera pretensión (que se ordene el ingreso del consorcio

recurrente y se disponga el cese de todo acto que vulnere o amenace con vulnerar los derechos constitucionales alegados), resulta claro que el Tribunal no puede ordenar directamente algo así. Al respecto, en el marco de la discusión constitucional propuesta, si es posible determinar que existió una lesión de los derechos invocados (libertad de empresa, libre acceso al mercado y libre competencia), conforme ya fue indicado, y por ende que existe la necesidad de que se instaure un proceso competitivo de participación (v. gr., a través de una licitación), en el cual se resguarde los derechos vulnerados y se garantice la tutela del interés de los consumidores y usuarios. Sin embargo, de lo anterior no se colige la posibilidad de que pueda ordenarse directamente el ingreso del consorcio demandante en la concesión de la ruta hacia el Santuario Machupicchu, lo cual, precisamente, deberá ser materia de un proceso competitivo en el que resguarden debidamente las garantías del debido procedimiento y de las potestades económicas, por lo que debe desestimarse este extremo de la demanda.

Sobre la cuarta y última pretensión (que se declare inaplicable cualquier proceso judicial que pueda interponerse para impedir que exista un régimen de libre competencia) los recurrentes alegan la existencia de una eventual amenaza, que puede poner en riesgo sus derechos, debido a una participación indebida de algunos integrantes del sistema de justicia. Respecto de este punto, constato que no ha quedado suficientemente demostrada la existencia de una amenaza y que, además, que es imposible impedir, en abstracto, que los órganos jurisdiccionales intervengan e impartan justicia, salvo que medie alguna razón válida y legitima, que viole o amenace con violar el ejercicio futuro de la libertad de empresa de la parte recurrente.

6. En suma, considero que la demanda debe ser declarada fundada en parte,

conforme ya ha sido explicado aquí. En consecuencia, corresponde declarar fundadas las dos primeras pretensiones de la demanda, por ende inaplicables los  acuerdos colusorios verticales anticompetitivos y la resolución cautelar de no innovar, conforme fue expresado, e infundada la demanda respecto de los otros dos extremos.

FUNDAMENTOS  PLANTEADOS

Delimitación del petitorio de la demanda

1. Conforme se puede apreciar de la demanda, la recurrente alega la vulneración de

sus derechos constitucionales a la libre iniciativa económica privada, a la libertad de empresa y de acceso al mercado, así como a la libre competencia. Sus pretensiones son las siguientes:

a. Que se declare inaplicables los acuerdos colusorios verticales

anticompetitivos que vulneran los derechos constitucionales invocados, puesto que al mantener una concentración vertical entre las demandadas con la finalidad de ampliar concertadamente el plazo de la concesión de la ruta Puente Ruinas -Aguas Calientes -Santuario Machupicchu a un solo prestador del servicio, se configuran actos inconstitucionales de obstaculización que excluyen al potencial competidor recurrente.

b. Que se declare inaplicable la Resolución 1 expedida en el cuaderno  cautelar del expediente No 00158-2015-70-1015-JM-C1-01, de fecha 18 de abril de 2017, mediante la cual se admite la medida cautelar de no innovar respecto del contrato de concesión de ruta Machupicchu – Pueblo – Santuario Machupicchu otorgado a favor de Consettur Machupicchu S.A.C., se dispone que la Municipalidad Provincial de Urubamba se abstenga de realizar ocupación directa sobre dicha vía, y que continúe sólo dicha empresa prestando el servicio de transporte público en la referida ruta, medida cautelar que vulneraría los derechos constitucionales del consorcio recurrente a la libertad de empresa y de acceso al mercado, por no poder competir en dicha ruta ejerciendo su derecho constitucional a la libre competencia.

c. Que se ordene el ingreso del consorcio recurrente a la ruta Machupicchu

– Pueblo – Santuario Machupicchu para competir en igualdad de condiciones con Consettur Machupicchu S.A.C., y se disponga el cese de todo acto que afecte los derechos constitucionales alegados previamente. En consecuencia, se debe ordenar el ingreso de la mitad de buses (12) de la mitad que opera la parte demandada.

d. Que se declare inaplicable los procesos judiciales que puedan  interponer las demandadas contra el Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (Indecopi), el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), el Servicio Nacional de Areas Naturales Protegidas por el Estado (SERNAMP), el Ministerio de Cultura (MC) y contra el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur), que tengan como finalidad perpetuar en la vía como único  operador de la ruta a Consettur Machupicchu S.A.C., vulnerando los derechos constitucionales del demandante, o a favor de éstas, que tenga como finalidad excluir al demandante como operador de la ruta Puente Ruinas – Aguas Calientes – Santuario Machupicchu.